1. 질의요지

「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조제2항제2호에 따라 중소기업자인 원사업자를 판단할 때 적용되는 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’은 어느 연도의 시공능력평가액을 의미하는지?

2. 회답

「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조제2항제2호에 따라 중소기업자인 원사업자를 판단할 때 적용되는 ‘해당연도의 시공능력평가액의 합계액’은 ‘하도급계약을 체결한 당시에 적용되는 시공능력평가액’을 의미합니다.

3. 이유

「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급법” 이라 함) 제2조제1항에서는 ‘하도급거래’를 ‘원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 ‘원사업자’를 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자(제1호), 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액(관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 해당 연도의 시공능력평가액의 합계액을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말함) 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수의 2배를 초과하는 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자(제2호)로 정하되 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외하도록 하고 있고, 이에 따라 하도급법 시행령 제1조의2제4항제2호에서는 건설위탁의 경우 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소기업자는 원사업자에서 제외하도록 규정하고 있습니다.

한편, 「건설산업기본법」 제23조제1항에서는 국토해양부장관은 발주자가 적정한 건설업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 건설업자의 신청이 있는 경우, 당해 건설업자의 건설공사실적, 자본금 등에 따른 시공능력을 평가하여 공시하도록 하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제23조 및 별표 2에서는 시공능력평가액을 공사실적평가액과 경영평가액, 기술능력평가액과 신인도평가액의 합계로 산정하도록 되어 있으며, 같은 규칙 제24조제1항제4호에서는 국토해양부장관이 시공능력을 평가한 후 공시할 때, 시공능력평가액과 그 산정항목이 되는 공사실적평가액·경영평가액·기술능력평가액 및 신인도평가액 등을 공시하되, 같은 조 제2항에서는 시공능력의 공시는 매년 7월 31일까지로 하고 있으며, 일간신문 또는 「건설산업기본법 시행령」 제87조제1항제2호에 따라 업무를 위탁받은 기관의 정보통신망 등에 공시하는 방법에 의하도록 하고 있습니다.

그리고, 「건설산업기본법」 제25조 및 제29조에서는 건설공사의 발주자 또는 수급인은 시공능력의 평가에 따라 건설공사의 도급계약이나 하도급계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 건설위탁은 「건설산업기본법」에 따라 시공능력평가액을 적용받게 되는 거래가 되어 건설위탁을 한 중소기업자의 경우 하도급법 제2조제2항제2호에 따른 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’이 ‘하도급계약을 체결한 당시에 적용되는 시공능력평가액’을 의미하는지 아니면 ‘직전 사업연도의 시공능력평가액’을 의미하는지 여부가 문제됩니다.

우선, 하도급법 제2조제2항제2호의 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’ 부분의 해당연도가 어느 연도를 의미하는지와 관련하여 일반적으로 연도(年度)는 사무나 회계 결산 따위의 처리를 위하여 편의상 구분한 일 년 동안의 기간을 의미하므로, 법령에서 일정한 주기를 연(年)단위로 정하는 경우, 역(曆)에 의한 연도(1월 1일부터 12월 31일까지)와 법령에서 정하고 있는 연도가 반드시 일치할 필요는 없습니다. 그런데, 「건설산업기본법 시행규칙」 제24조제2항에 따르면 같은 법 제23조제1항에 따른 건설업자의 시공능력평가액을 매년 7월 31일까지 공시하도록 하여 시공능력평가액의 공시주기를 연단위로 정하고 있으므로, 「건설산업기본법」에 따라 공시된 시공능력평가액은 역(曆)에 의한 연도와 달리 시공능력평가액의 적용기간을 1개 연도로 볼 수 있다고 할 것입니다.

다음으로, 하도급법 제2조제2항제2호에서 일반 제조업 등과 달리 「건설산업기본법」과 같은 관계 법률에 따라 시공능력평가액이 적용되는 건설업 등의 경우 연간 매출액이 아닌 시공능력평가액을 기준으로 원사업자여부를 판단하도록 한 취지를 살펴보면, 건설업의 경우 건설공사의 도급계약이나 하도급계약이 시공능력평가액에 따라 이루어지고 있으므로(「건설산업기본법」 제25조 및 제29조), 「건설산업기본법」 등에서 시공능력평가액은 매년 7월 31일까지 공시되어 공시된 다음날(그 해 8월 1일)부터 다음해 공시일(다음해 7월 31일)까지 건설공사의 도급계약이나 하도급 계약에 적용되는 것을 고려하여 그에 맞추어 하도급법에서도 원사업자의 판단 기준을 정한 것이라 할 것입니다.

또한, 하도급계약을 체결하는 시점을 기준으로 가장 최근에 공시된 시공능력평가액이 해당 사업자의 능력 등에 대한 현실적이고 정확한 정보를 제공한다 할 것이므로 하도급계약을 체결한 당시, 해당 업체에게 적용되는 가장 최근에 공시된 시공능력평가액을 적용하여 하도급법에 따른 원사업자 여부를 판단하는 것이 하도급거래의 공정화라는 하도급법의 입법취지(제1조 참조)에도 부합한다고 할 것입니다.

따라서, 하도급법 제2조제2항제2호에서 관계법령에 따른 시공능력평가액을 적용받는 거래에 대하여 규정을 둔 것은 「건설산업기본법」에 따른 시공능력평가액이 적용되는 건설위탁 등과 같은 사업영역의 경우 직전 사업연도의 연간매출액을 기준으로 원사업자를 판단하는 제조업 등과는 달리 하도급계약 체결 당시에 적용되는 시공능력평가액을 이용하여 원사업자의 범위를 정하도록 한 것으로 보아야 할 것입니다.